한국 국가연구개발사업의 기술이전·사업화 촉진에 관한 법령에 대한 고찰

이하는 서울대학교 Law&Technology 제10권 4호에 게제된 논문입니다.

저자: 정재권

I. 서론

우리나라는 「과학기술기본법」 및 그 하위법령인 「국가연구개발사업의 관리 등에 관한 규정」(이하 ‘국연사규정’이라 한다.)을 제정하여 기초과학 분야 연구 등 민간에서 수행하기 어려운 과제를 국가에서 연구비를 출연하여 국가연구개발사업의 형태로 수행 하게 하고 있다. 지금까지 국가연구개발사업의 결과로 얻어진 성과가 기술이전 되거나 사업화되어 사회로 확산되도록 하기 위한 많은 법령과 제도가 시행되어 왔다. 그러나 기술이전 및 확산과 관련한 주요 개념에 대한 정의의 일관성이 부족하고 유사한 사항을 규율함에 있어 해당 법령 내 그리고 법령 상호 간에 상충되는 부분이 있다. 이러한 결과로 관련 법령의 본래 취지와는 달리 의도치 않게 기술이전 및 사업화의 촉진이 아닌 기술이전 및 사업화의 규제로서 작용하는 부분이 있다. 본 논문에서는 이러한 개념 정의의 불일치, 무형적 연구결과물의 사회적 확산에 대해 규제로서 작용하고 있는 법령의 내용 등을 살펴보고 지식재산권의 특성을 고려한 국제적인 권리 보호와 국제적인 사업화 촉진 정책이 필요함을 논하고자 한다. 한편, 최근 정부는 2014년 8월 12일 '국연사규정'을 개정하여 연구개발결과물에 대한 소유권제도를 정비하고 기술료 제도를 개선하고자 일부 조항 개정한 바, 해당 내용을 살펴보고자 한다. 그리고 개정 이후에도 아직도 적용･해석에 어려움이 남아 있는 부분과 개정된 사항과 관련하여 아직 정비되는 하위 규정의 내용과 그 문제점에 대해서도 본고에서 다루고자 한다.

II. 현행 법령의 문제점 고찰

1. 국내의 기술이전 및 사업화 관련 법령 현황

국가연구개발사업 결과물의 기술이전 및 사업화와 관련된 국내 법령을 살펴보면, 특허에 대한 기본 원칙과 일반적인 사항을 정하고 있는 ｢특허법｣, 국가과학기술정책 및 국가연구개발사업 수행의 기반이 되는 ｢과학기술기본법｣, 이의 하위 법령인 ｢국가연구개발사업의 관리 등에 관한 규정｣, 각 부처별 훈령 및 예규, 그리고 기술이전 및 사업화를 촉진하기 위해 ｢기술이전촉진법｣이 제정된 후로 동법이 전면 개정된 ｢기술의 이전 및 사업화의 촉진에 관한 법률｣, ｢산업기술혁신촉진법｣, ｢대덕연구개발특구 등의 육성에 관한 특별법｣, ｢벤처기업 육성에 관한 특별 조치법｣, ｢중소기업창업지원법｣, ｢발명진흥법｣ 및 ｢산업발전법｣ 등이 있다. 본고에서는 상기 법령들 중 특허제도를 다루고 있는 ｢특허법｣, 국가연구개발사업의 기술이전 및 사업화의 기본 정책의 내용을 담고 있는 ｢과학기술기본법｣, ｢기술의 이전 및 사업화의 촉진에 관한 법률｣ 및 ｢국가연구개발사업의 관리 등에 관한 규정｣을 중심으로 고찰 하고자 한다.

2. 개념 정의의 미흡과 법령간의 불일치

기술이전 및 사업화와 관련한 현행 법령에서 개념 정의가 불분명하거나 법령 간 상충되는 부분이 있는 주요한 용어는 영미법 상의 Licensing에 대응되는 “실시”, “기술이전”, 그리고 거의 대부분 기술이전과 함께 등장하는 ‘사업화’와 상기의 개념 일부 또는 전부에 의해 발생되는 것으로 받아들여지고 있는 것으로 보이는 “기술료” 등이다. 이러한 개념 정의상의 문제는 아래에서 살펴보는 바와 같이 관련 국외 법령의 번역 및 새로운 법령이 제·개정되는 과정에서 일부 발생한 것으로 보인다. 법령의 적용 또는 해석 원칙을 살펴보면, 상위법 우선의 원칙에 따라 법률, 시행령, 시행규칙, 훈령 등의 순서로 우선하여 적용･해석되어야 할 것이며, 법률 상호 간에는 특별법이 우선적으로 적용되어야 할 것이다. 한편, 동등한 법령 간 우선적용에 관한 조항이 있으면 이에 따라야 할 것인데, ｢기술의 이전 및 사업화 촉진에 관한 법률｣(이하 ‘기촉법’이라 한다)은 제4조(다를 법률과의 관계) 제1항에서 “기술이전·사업화에 관하여 다른 법률에서 정하고 있는 경우를 제외하고는 이 법을 적용 한다”고 하고 있으므로 다른 법률인 ｢특허법｣ 및 ｢과학기술기본법｣에서의 유사 개념에 대한 정의가 우선할 것이다. 그러나 법령간의 개념의 정의가 통일되어야 혼란을 방지할 수 있다는 필요성이 존재한다는 점, “사업화”에 대해서 '기촉법' 외 타 법령은 개념 정의를 하고 있지 아니하고 있다는 점 및 정의되지 않은 불분명한 개념에 대해서는 타 법령을 참고하여 해석하여야 할 것이라는 점 등 때문에 ｢특허법｣ 및 기타 법령과 '기촉법'에서의 유사한 개념들 정의에 대해 고찰하는 것은 유의미한 작업이라고 하겠다. 한편, 본고에서는 이러한 개념 정의 문제 중 기술이전 및 사업화의 중심이 되는 ‘특허’에 관련한 개념을 중심으로 검토해 보고자 한다.

가. 실시

일본은 ｢특허법｣을 1953년 4월 13일 제정하였고, 이후 개정작업을 통해 “발명”, “특허발명”, “실시” 등의 용어에 대해 개념 정의를 한 바 있다. 여기서 “실시”는 영미법 상의 “Licensing”을 한문으로 번역하면서 도입된 용어로 사료되는데, 일본 특허법은 “실시”를 다음 각 호와 같이 정의하고 있다. “1. 물건(프로그램등을 포함한다. 이하 같다)의 발명에 있어서는 그 물건의 생산, 사용, 양도등(양도 및 대여를 말하고, 그 물건이 프로그램등인 경우 에는 전기통신회선을 통한 제공을 포함한다. 이하 같다), 수출이나 수입 또는 양도등의 신청(양도등을 위한 전시를 포함한다. 이하 같다)을 하는 행위 2. 방법의 발명에 있어서는 그 방법의 사용을 설명하는 행위 3. 물건을 생산하는 방법의 발명에 있어서는 전호의 행위 외에, 그 방법으로 생산한 물건의 사용, 양도등, 수출이나 수입 또는 양도등의 신청을 하는 행위.” 이와 같은 용어의 정의 상, 일본 특허법 상 실시는 Licensing의 개념과 그 외연이 완전히 일치되지는 않는 것으로 생각된다. 즉, Technology Transfer(기술의 이전)와 기술이전계약의 개념이 전부 포함되지는 않지만, Practicing(기술 등의 활용 또는 기술 등을 활용하여 제품을 생산하는 것의 의미로 보겠다)의 의미가 일부 포함되기도 하는 것으로 보인다. 중국의 ｢특허법｣은 1984년 3월 12일 전국인민대표대회 상무위원회 제4차 회의를 통과하여 제정된 이후, 2008년 12월 27일 제11기 전국인민대표대회 상무위원회 제6차 회의 결정에 근거하여 제3차 개정이 되었다. 2008년 12월 27일 개정된 중국 ｢특허법｣은 “발명”과 “실용신안” 등에 대해서는 정의 하였지만, “실시”에 대해 따로 정의 한 바는 없다. 그러나 동법 제11조는 “발명과 실용신안 특허권을 부여한 후 이 법에 별도의 규정이 있는 경우는 제외하고 어떠한 기관이나 개인도 특허권자의 허가를 획득하지 아니하고서는 당해 특허를 실시하여서는 아니 되며 생산경영을 목적으로 당해 특허제품을 제조·사용·판매허락·판매·수입하거나 또는 당해 특허방법을 사용하여서는 아니 되며 직접 당해 특허방법으로 얻은 제품을 사용·판매허락·판매·수입하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있다. 즉, 특허권자의 허가 없이는 당해 특허를 실시하여서는 아니 된다고 하면서 그와 동시에 생산경영을 목적으로 당해 특허제품을 제조·사용·판매허락·판매·수입을 하지 못하도록 하고 있고, 당해 특허방법을 사용하여서도 아니 되며 직접 당해 특허방법으로 얻은 제품을 사용·판매허락·판매·수입하여서는 안 된다고 규정하고 있다. 해당 규정은 첫째로 “실시” 개념을 상세히 풀어쓴 것으로 봄이 상당하고, 둘째로 특허제품과 특허방법을 구분하여 특허제품은 그 자체, 특허방법은 특허방법을 사용하여 얻은 제품에 대한 제조·사용·판매허락·판매·수입하는 것과 특허방법을 사용하는 것을 실시의 개념을 받아들이는 것으로 생각된다. 이러한 해석에 따르면 중국 또한 일본의 ｢특허법｣과 같이 “실시”를 물건의 발명과 방법의 발명을 구분하고 있고, 물건의 경우 일본 ｢특허법｣이 “생산, 사용, 양도 등(양도 및 대여 등), 수입, 수출 또는 양도등의 신청”을 “실시”라고 한 것에 대응이 되는 “사용·판매허락·판매·수입”하는 것을 “실시”라고 정의하였으며, 방법의 발명의 경우 또한 일본 ｢특허법｣이 “방법을 사용하는 행위와 그 방법으로 생산한 물건의 사용, 양도 등, 수출이나 수입 또는 양도등의 신청을 하는 행위”로 정의한 것과 거의 유사하게 “특허방법의 사용과 그 방법으로 얻은 제품을 사용·판매허락·판매·수입하는 것”을 의미하는 것으로 받아들이는 것으로 생각된다. 한국의 ｢특허법｣은 1952년 4월 13일 제정·시행된 이래, 1990년 1월 13일 전부 개정된 때에 “실시”에 대해 정의하기 시작하였다. 당시의 정의와 현행법의 정의 개념에 큰 차이가 없으므로 현행 ｢특허법｣의 정의조항 제2조3호를 살펴보겠다. 해당 호는 “3. "실시"라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 말한다. 가. 물건의 발명인 경우에는 그 물건을 생산·사용·양도·대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약(양도 또는 대여를 위한 전시를 포함한다. 이하 같다)을 하는 행위. 나. 방법의 발명인 경우에는 그 방법을 사용하는 행위. 다. 물건을 생산하는 방법의 발명인 경우에는 나목의 행위 외에 그 방법에 의하여 생산한 물건을 사용·양도·대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약을 하는 행위”라고 함으로써 한국의 ｢특허법｣도 일본이 “실시”라는 용어를 Licensing에 대응되는 개념으로 정의 하는 방식대로 일본 ｢특허법｣ 상의 개념을 거의 그대로 차용한 것이라고 보인다. 따라서 일본 ｢특허법｣의 “실시”의 개념이 영미법의 Licensing 개념과 완전히 일치하지는 않는 것과 같이 한국의 특허법도 마찬가지일 수밖에 없다. 이러한 측면에서 우리나라의 ｢특허법｣에서 정의되지 아니한 용어인 “기술이전”이라는 용어의 개념이 정의될 필요가 있다. 우리나라는 관련 법령인 ‘기촉법“이 “기술이전”의 개념에 대해 정의하고 있다. “기술이전”에 대한 개념정의 검토에 대해서는 후술하도록 하겠다. 우리나라의 국가연구개발사업 운영의 기본방침을 정하고 있는 「과학기술기본법」은 “실시”라는 용어를 "연구개발성과를 사용･양도･대여 또는 수출하려는 것"이라고 정의하고 있다. 그리고 그 하위법령인 대통령령 ‘국연사규정’은 제2조(정의) 제7호에서, 사용･양도･대여･수출이라는 행위에 대해 사용은 연구개발결과물을 사용하여 생산하는 경우를 포함한다고 하고, 양도는 기술이전을 포함한다고 함으로써 사용과 양도의 개념을 좀 더 구체화하였다. 그리고 「과학기술기본법」은 “실시”를 연구개발성과물을 사용･양도･대여 또는 수출"하려는 것"이라고 정의한 것에 비해 '국연사규정'은 사용･양도･대여 또는 수출"하는 것"을 말한다고 하여 하려는 과정상의 행위까지 포함하는 것으로 해석되는 ｢과학기술기본법｣과 행위 자체만을 의미하는 것으로 해석되는 '국연사규정'은 그 의미상에 차이가 있다. 한편, ｢과학기술기본법｣ 및 ‘국연사규정’은 우리나라의 특허제도에 관한 기본 원칙을 담고 있는 「특허법」과 "실시" 개념을 상이하게 정의함으로써 법령의 적용･해석에 있어 혼란을 가져오고 있다. 위에서 살펴본 바와 같이 우리나라 「특허법」은 발명 중, 물건의 발명, 방법의 발명 및 물건을 생산하는 방법을 구분하여 실시의 개념을 정의하고 있다. 사용·양도·대여·수출이라는 행위의 대상은 ｢과학기술기본법｣ 및 '국연사규정'에서는 "연구개발성과" 또는 "연구개발결과물"인 것과 달리, 「특허법」에서는 "발명" 중 물건의 방법인 경우에 대해서는 “사용･양도･대여･수입 및 양도 또는 대여의 청약”의 대상이 물건 자체이며, 방법의 발명인 경우는 “사용”의 대상은 방법이고, 물건을 생산하는 방법의 발명인 경우는 “사용”의 대상은 방법 자체, “사용･양도･대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약”을 하는 행위의 대상은 그 방법에 의하여 생산한 물건이므로, ｢특허법｣과 ｢과학기술기본법｣ 및 '국연사규정' 간의 “실시” 행위의 대상은 차이가 크다고 생각된다. 따라서 해당 법령 간의 "실시" 개념의 외연이 일치한다고 보기 어렵다. 한편, '국연사규정'에서는 연구개발결과물에 대해 따로 정의하고 있지 아니하나, 동규정 제20조에서 연구개발결과물을 유형적결과물과 무형적결과물을 구분하고 있다. 그렇다면 「특허법」에서 "물건을 생산하는 방법의 발명인 경우에는 ‘나.’목의 행위 외에 그 방법에 의하여 생산한 물건"을 유형적결과물로 볼 것인지(즉, 무형적 결과물에서 파생된 유형물을 국가연구개발사업의 유형적결과물이라고 볼 것인지) 의문이고, 따라서 ｢과학기술기본법｣ 및 '국연사규정'의 적용을 받아 해당 물건을 사용하거나, 양도하거나 대여 또는 수출하는 행위를 “실시”로 볼 것인지 논란의 여지가 크다. 그리고 '국연사규정'은 "사용"을 연구개발결과물을 사용하여 생산하는 경우를 포함하는 것으로 정의하였는데, 무형적 결과물인 경우, 이때의 “사용”의 의미가 방법의 발명에 대해서는 사용하여 생산하는 경우라고 볼 것이나, 그 외의 사용은 물건 자체를 사용하는 것이라고 봄이 상당하다. 그렇다면 “사용”이라는 용어가 발명이라는 무형적인 결과물과 물건이라는 유형적 결과물에 각기 다른 의미로 쓰이는 것이므로 “사용”의 의미 해석에 대해 혼란을 가져올 수 있다. 마지막으로 ｢특허법｣에서의 “양도･대여･수입 또는 물건의 양도 또는 대여의 청약”은 물건에 한정하는 것이지만, ｢과학기술기본법｣ 및 '국연사규정'에서는 연구개발성과(연구개발결과물) 모두에 대해 성립하는 것으로 정의되고 있어서, 무형적결과물(특허권 등 지식재산권도 포함될 것이다)에 대한 “양도･대여･수출”의 개념이 무엇인지가 모호하다. 특허권 등 지식재산권에 대한 양도는 특허법 제도 아래에서 가능한 개념이지만, 특허권 등 지식재산권의 대여 및 수출이라는 개념이 무엇인지 정의된 법령이 없어 혼란을 가져올 수 있다. 따라서 해당 개념이 무엇인지 구체적으로 재정의하거나 모호하게 해석되는 “연구개발성과를 사용ㆍ양도ㆍ대여 또는 수출하려는 것”이라는 표현을 명확히 재정비 할 필요가 있다고 생각한다.

나. 기술이전 “기술이전”에 대한 우리나라 법령의 정의를 살펴보기 전에 “기술이전”이라는 용어에 대해 학술적 또는 실무적으로 내려진 정의를 살펴보면 다음 표와 같다.<표> 기술이전의 정의구분정의UNCTAD(1971년)새로운 생산시설과 현재 가동 중인 시설의 확장을 위해 설계 또는 공정관리에 정상적으로 필요한 기술지식요소의 이전이 선진국과 개발도상국 사이에 이루어질 때 국가 간 기술이전으로 정의Forster(1971년)기술이전 방향성의 관점에서 프로젝트 간, 조직간, 산업간, 국가 간의 이전인 수평적 이전과 기초연구−응용연구−개발−사업화간의 수직적 이전으로 분류Gee(1974년)기술의 새로운 사용을 위해 또는 새로운 기술사용자가 기술을 응용하는 것으로 기술의 직접적 응용 외에 새로운 용도나 사용자에게 적합하도록 변경하는 개념Teece(1988년)지식을 새로운 제품과 서비스로 변형하는 일련의 단계Souder(1990년)한쪽이 소유하고 있는 기술이 다른 쪽에 채택되도록 이동하는 과정, 즉 개발자로부터 제공자나 수요자로의 이동, 한 부서에서 다른 부서로 이동하는 과정Bozeman & Crow(1991년)물리적 디자인, 프로세스, 노하우(Know-How), 정보가 한 조직에서 다른 장소로 이동하는 과정Camp & Sexton(1992년)기술적 지식이전, 잠재사용자에게 연구결과를 전달하는 과정, 그리고 개발단계에서 기술적 아이디어나 노하우(Know-How)를 최초에 인식한 조직에서 사용자 조직으로 이동하는 과정Zhao & Reddy(1993년)제공자와 도입자간에 기업의 특수한 기술적 노하우(Know-How)를 교환하는 과정Seaton & Hayes(1993년)학술적 R&D에서 일반적 효과적인 응용에 이르는 아이디어, 지식, 제품의 이전을 통한 기술혁신 촉진 과정Brooks(1996년)과학과 기술이 인간의 활동을 통하여 확산되어 가는 과정으로서 기술이전 주체를 국가, 기업, 개인 등 광의로 해석Abert(1997년)라이선스 약정 하에 상업화의 목적으로 어떤 조직(개인)으로부터 다른 조직(개인)으로 발명이 전달되는 과정 이정원(2002년) 기술이나 지식 혹은 기법, 도구나 수단 등이 창출된 곳으로부터 벗어나 생산이나 서비스활동에 활용되기 위해서 다른 곳으로 이전되는 과정Lane(2003년)기술을 하나의 영역에서 다른 영역으로 이동하는 것안성조(2003년)기술이전은 비실용적인 과학지식을 실용적인 목적으로 상업화, 실용화하기 위해 그 기술이 필요한 기업 혹은 사업적 부문으로 이전하는 것Daghfous(2004년)학습 및 경쟁우위의 획득을 목적으로 이루어지는 기업차원에서 의 상호작용 이러한 개념정의(이하 ‘이론적 개념정의’라 한다)에 따르면 결국 “기술이전”이란 기술판매 및 라이센싱등 다양한 방법을 통해 기술의 한 영역에서 다른 영역으로 이전하는 것이며, 이러한 개념정의에 따르면 “기술이전”이라는 용어는 위에서 살펴본 법령상의 “실시”의 개념보다 추상적이고 넓은 외연을 갖고 있는 개념으로 받아들여지는 것으로 보인다. 이와 일맥상통하게 “R&D 투입의 결과로 생성된 기술을 전통적 형태의 기술개발 및 상용화 과정을 거치지 않고 스핀오프, 기술판매, 라이센싱 등을 통해 새로운 수익을 창출할 수 있는 수단이 되는데 이러한 과정을 기술이전이라 할 수 있다”고 하여 스핀오프, 기술판매 및 라이센싱의 개념을 포함하는 넓은 의미로서 “기술이전”의 개념을 정의하기도 한다. 우리나라 법령상의 “기술이전”의 개념정의를 살펴보면, 기술이전 및 사업화의 촉진에 관한 기본적인 정책을 담고 있는 '기촉법'의 제2조(정의) 제2호에서는 “"기술이전"이란 양도, 실시권 허락, 기술지도, 공동연구, 합작투자 또는 인수·합병 등의 방법으로 기술이 기술보유자(해당 기술을 처분할 권한이 있는 자를 포함한다)로부터 그 외의 자에게 이전되는 것을 말한다”고 하여 “기술이전”에 대한 ‘이론적 개념정의’에 부합하게 정의하고 있다고 보인다. 이와 같은 “기술이전”의 개념정의에 따르면 '기촉법'의 정의에서의 “양도”의 의미는 소유권의 이전을 의미한다고 보아야 할 것이고 “양도”를 “기술이전”의 하위개념이라고 볼 것이다. 그러나 '국연사규정'은 "양도"를 정의함에 있어 “양도”가 “기술이전”의 개념을 포함한다고 하고 있고 여기에서의 "기술이전"이 무엇인지는 정의하지 않고 있다. 결국, '기촉법'의 “기술이전”의 의미는 '국연사규정'에서의 "기술이전"의 의미와 상이한 것이며, '기촉법'에서 “양도”의 상위 개념으로 해석되는 “기술이전”을 '국연사규정'에서는 양도의 개념에 하위 개념으로 포섭시킴으로써 “기술이전”과 “양도”의 개념 간의 관계와 이와 연계된 개념인 “실시”의 개념이 무엇인지에 대해 혼란을 가져오고 있다.

다. 기술료 '국연사규정' 제2조 제8호에 따르면 “기술료”는 “연구개발결과물을 실시하는 권리를 획득하는 대가로 실사권자가 연구개발결과물 소유기관에 지급하는 금액”을 의미하는 것으로 정의하고 있다. 무엇이 기술료인가라는 질문은 결국 "실시" 범위가 무엇인가로 치환될 수 있다. 앞서 살펴본바와 같이 “실시”의 개념이 '국연사규정' 및 상위법인 ｢과학기술기본법｣ 간 불일치하고, ｢과학기술기본법｣ 및 '국연사규정'과 ｢특허법｣ 및 '기촉법'에서의 “실시” 및 “기술이전”의 개념정의 간의 상충에 따른 해석의 논란이 있으므로 “기술료”도 마찬가지로 어디까지 기술료로 볼 것인지에 대한 논란이 있을 수밖에 없다. 기술료의 개념 확정은 '국연사규정' 등에서 정하는 기술료의 분배에 앞서 결정되어야 할 사안이고, 발명보상금의 하위개념으로 보는 경우 발명보상금의 액수 및 세금 문제(면세 범위) 등과 관련되어 있으므로 실무적으로 중요한 문제이다. 따라서 “실시”의 명확하고 통일된 개념정의 작업이 시급하다고 생각한다.

라. 사업화 등

“사업화” 또는 “기술사업화”에 대해 일반적으로 “보유기술의 잠재적 가치 실현을 위해 기술을 이전하거나 생산과정에 적용함으로써 제품 및 서비스를 생산･판매하는 절차”라고 정의 내리고 있다. '기촉법'은 ｢특허법｣ 및 '국연사규정' 등에서 규정하는 “실시”와는 별로도 “사업화”의 개념을 정의하고 있다. '국연사규정' 상의 “실시”는 연구개발결과물을 사용하여 생산하는 것 및 물건의 양도, 대여, 수출을 의미하나 '기촉법'에서의 “사업화”는 기술을 사용하여 제품을 “개발”하는 것도 포함하고 이에 더하여 개발·생산 또는 판매하는 과정의 관련 기술을 향상시키는 것까지를 포함시키고 있다. 결국, '기촉법'의 “사업화”의 개념은 ｢특허법｣, ｢과학기술기본법｣ 및 '국연사규정'에서의 “실시” 개념의 일부는 포함하나 일부는 포함하지 않고 있다고 생각된다. '국연사규정'도 “사업화”라는 용어를 사용하고 있다. 동규정 제23조 제1항 제2호에서 기술료의 사용처에 관하여, 기술료의 정부출연금 지분의 10퍼센트 이상은 개발한 기술을 이전하거나 “사업화”하기 위하여 필요한 경비로 사용하여야 한다고 하였는데, 여기서의 “사업화”가 정확히 어떤 의미인지 “실시”와는 어떠한 관계인지 아무런 언급이 없어 혼란을 가져온다. 한편, '기촉법'은 “기술료”에 대해 따로 정의하고 있지 아니하다. 그럼에도 불구하고 동법은 “기술신탁관리업”에 대해 정의하면서, “기술료의 징수·분배 관리 업무를 수행하는 업”을 말한다고 하고 있으며, '기촉법' 제19조(공공기술의 이전·사업화 촉진) 제2항은, “공공연구기관의 장은 해당 기관의 연구자가 개발한 기술의 이전으로 발생하는 기술료의 일정 부분을 연구자와 공공연구기관 소속 임직원 중에서 기술이전에 기여한 사람으로서 대통령령으로 정하는 사람에게 적정하게 배분하여야 한다.”라고 하면서 “기술의 이전으로 발생한 기술료”라는 모호한 표현을 쓰고 있다. 여기서의 “기술의 이전”이 '기촉법'이 정의하는 “기술이전”만을 의미하는 것인지, “사업화”까지 포함하는 것인지, “사업화” 중 일부만 포함하여 그 결과로 발생하는 것을 의미하는 것인지 명확히 정의된 바 없다. 만약 '기촉법'이 정의하는 “기술이전”만을 의미한다고 하면, “사업화”의 정의에서 포함하는 “제품을 개발, 판매하는 것과 그 과정의 관련 기술을 향상시키는 행위”는 포함되지 아니할 것이고 이러한 부분에 기여한 자는 기술료를 배분받을 수 없다고 보아야 할 것이다. 그러나 ｢특허법｣, ｢과학기술기본법｣, '국연사규정'의 국가연구개발사업에서 “실시”의 정의에는 연구개발결과물을 사용하여 생산하는 경우와 양도하는 경우 등의 경우도 포함하는데, ‘기촉법’에 따르면 이러한 행위에 따라 발생하는 현금 또는 유가증권을 기술료라고 볼 수 없어 국가연구개발사업의 결과물로부터 도출된 기술료의 범위와 그 외 '기촉법'의 규율을 받는 공공기관의 기본사업 등에서 도출된 기술료의 범위가 특별한 사유 없이 차이를 갖게 된다. 결국, 기술료의 범위에 대한 법령간의 개념 차이는 기술료를 산정하는데 있어 실무상의 혼란을 가져올 수 있다고 생각한다.

마. 소결 위와 같이 법령상의 기술이전 및 사업화와 관련한 주요 용어에 대한 불분명한 개념 정의와 법령 간의 동일 또는 유사용어의 개념 정의의 불일치는 법령의 집행 및 해석에 혼란을 가져와 법적 불안정성을 야기 시킬 수 있다. 따라서 관련된 정비가 필요하다고 보며 이에 대한 의견을 제시하고자 한다. “기술이전”에 대한 ‘이론적 개념정의’와 '기촉법' 상의 개념정의가 문언적 의미 및 사회통념상 받아들여지는 개념에 좀 더 부합되기 때문에 이와 달리 해석될 수 있는 '국연사규정' 상의 “기술이전”의 개념은 새로이 정의 하거나 '기촉법'의 정의를 차용한다는 조항을 두어야 한다고 생각한다. 즉, “양도”의 개념에 “기술이전”의 개념을 포섭시킬 것이 아니라, “기술이전”을 '기촉법'의 정의와 일치하도록 정의하되, “실시”의 개념과의 관계를 명확히 해야 할 것이다. 국가연구개발사업의 연구결과물에 대한 “실시”의 개념을 일본, 중국의 ｢특허법｣의 개념정의와 유사한 우리나라 ｢특허법｣(디자인에 대해서는 ｢디자인보호법｣, 실용신안에 대해서는 ｢실용신안법｣이 해당될 것이다) 상의 개념정의 방식으로 통일시키는 것이 지식재산권의 국제화 시대에 걸맞은 방향일 것이며 국내 법령 간의 개념정의의 통일성을 유지하여 법적 안정성을 제고할 수 있는 방법일 것이다. “기술이전”과 “실시”의 개념 간의 관계를 상호 배타적이거나 포섭관계로 규정하기 보다는 “기술이전”은 “기술”이라는 발명 등을 포함하는 무형적 지식재산이 여러 방법을 통해 한 영역에서 다른 영역으로 이전되는 것을 의미하는 “이전”에 초점을 맞춘 개념으로 받아들이고, “실시”는 “기술”이 포함하는 여러 지식재산 또는 그를 이용해 생산된 물건을 이용 및 사용, 양도, 대여 또는 수입 등을 의미하는 지식재산의 “활용 행위”에 초점을 맞춘 개념으로 이해하여, 상호 보완적인 개념으로 사용하여야 개념간의 포섭 관계의 모순 등의 문제가 해결될 수 있을 것이다.

3. 국가연구개발사업의 무형적 결과물의 양도의 문제점

가. 사실상 양도가 불가능한 문제

미국은 연구개발결과물의 활용을 촉진하기 위한 법제도를 1980년대부터 시행하였는데 1980년에 시행된 Stevenson-Wydler Technology Innonvation Act와 Bayh-Dole Act가 대표적이다. Stevenson-Wydler Technology Innonvation Act는 기술이전 활동을 연방정부의 임무로 명시하고 있으며, 특히 Bayh-Dole Act는 연방정부의 지원을 통해 얻어진 특허와 기술에 대한 권리의 귀속과 제한에 대해 규율하고 있는데, 기존에는 해당 특허와 기술을 정부의 소유로 하였으나 동법을 통해 일정한 조건하에 대학, 연구기관 및 참여기업 등이 해당 특허와 기술을 소유할 수 있도록 하고 활용이 미진한 경우는 정부가 해당 기술의 이용허락을 요구할 수 있도록 함으로써 공공영역에서 민간영역으로의 성과의 확산을 촉진하고자 하고 있다. 한편, 미국은 Bayh-Dole Act를 1984년 개정하여 기존 Bayh-Dole Act에서 제한하였던 대기업에 대한 독점실시권의 제약을 철폐함으로써 연방자금으로 발생한 연구성과의 사업화를 대기업까지 확대하여 대기업과 대학, 비영리연구기관 간 연구 활동이 활성화되는 효과를 보고 있다. 이렇게 연구개발결과물에 대한 사회적 확산 업무를 국가적 업무로 정의하고 국가의 지원을 받은 연구결과물의 소유권을 일정 제한 요건 하에 민간영역으로 이전하는 방식을 취하는 추세에 따라 우리나라의 국가연구개발사업의 수행에 관한 정책의 내용을 담고 있는 ｢과학기술기본법｣ 및 '국연사규정'도 국가연구개발사업의 결과물에 대한 소유권을 연구기관 또는 참여기업 등이 갖도록 하고 있다. 그럼에도 불구하고 '국연사규정'은 무형의 연구개발결과물의 민간으로의 양도(또는 양여)에 대해 제한을 가하고 있어 공공영역의 무형적 연구개발결과물이 민간에서 활용되는데 있어 일정한 규제로 작용하고 있다. 개정 전의 구 '국연사규정' 제20조 제2항은 국가연구개발사업의 수행과정에서 얻어지는 무형적 결과물(지식재산권, 연구보고서의 판권 등을 말한다고 정의하고 있다)은 주관연구기관의 소유로 하고 예외적인 경우에만 참여기관이 단독소유하거나 참여기관과 주관연구기관이 공동소유할 수 있다고 규정하고 있었다. 개정 '국연사규정'은 주관연구기관의 소유원칙에서 무형적 결과물을 창출한 연구개발기관의 소유 원칙으로 변경하여, 주관연구기관과 공동연구기관, 위탁연구기관 및 참여기업 중 실제로 해당 결과물을 개발한 기관이 어떤 기관인지 상관없이 주관연구기관이 연구결과물을 단독 소유하도록 하는 종전의 불합리를 없앴다. 그러나 동규정 같은 조 제5항은 구 '국연사규정'에서 개정되지 아니하였는데, 제5항은 제2항의 원칙의 예외를 규정하면서, 특히 무형적 결과물에 대해서 연구개발결과물 소유기관이 참여기업 또는 실시기업으로부터 과학기술기본법 제11조의4제1항에 따른 기술료의 징수를 완료한 경우에는 참여기업·실시기업 또는 다른 적절한 기관에 “양여”할 수 있다고 하고 있다. 여기서 실시기업이란 연구개발결과물을 실시하는 기업을 말한다고 하고 있고, 과학기술기본법 제11조의4제1항은 기술료 징수를 해야 한다는 일반 원칙만을 규정하고 있어 결국 참여기업(참여기업이 없는 경우는 무관) 또는 연구개발결과물을 실시하는 기업으로부터 계약을 내용에 따라 기술료의 징수를 완수하는 경우에만 참여기업 또는 실시기업을 포함한 타 기관에 “양여”를 허용하고 있다. 여기서 문제되는 점은 첫째로 “양여”의 개념이 관련 법령 어디에도 정의되지 아니하여 “양도”의 개념과의 혼란이 있을 수 있다는 점이다. ｢특허법｣ 상의 “양도”의 개념에 대해서는 “생산된 발명품의 소유권을 의사표시에 의하여 타인에게 유상 또는 무상으로 이전하는 것을 말한다”고 하여 소유권의 이전의 개념으로 이해되고 있다. 이와 유사하게 “양여”를 소유권의 이전의 개념으로 볼 것인지, 아니면 '국연사규정'에서의 “양도”의 개념과 같은 것으로 볼 것인지는 논란의 여지가 있다. 후자라면 '국연사규정' 상의 “기술이전”의 개념을 포함하는 개념으로 보아야 할 것이므로 “양여”의 개념의 범위가 다르게 되어 해석에 혼란을 가져온다. 둘째로는 양여의 개념의 범위가 적어도 지식재산권의 소유권 또는 이에 상응하는 권리(발명의 경우, 예컨대 특허를 받을 수 있는 권리 및 출원발명으로서의 권리 등)의 이전(이하 ‘소유권등의 이전’이라 한다)의 개념을 포함하는 것이라는 전제하에 '국연사규정' 제20조 제2항 및 제5항에 따르면, 연구개발결과물(또는 연구개발성과) 중 무형적결과물에 대해서 참여기업 또는 실시기업으로 기술료징수를 완료하지 않은 경우에는 예외 없이 '소유권등의 이전'을 할 수 없다는 문제점이 있다. 셋째로는 앞서 언급했듯이 '국연사규정'에서 "실시"란 “법 제11조의4제1항에 따라 연구개발결과물을 사용(연구개발결과물을 사용하여 생산하는 경우를 포함한다), 양도(기술이전을 포함한다), 대여 또는 수출하는 것”을 말하므로 “기술이전”을 포함하는 것으로 정의되는 '국연사규정'의 정의상의 “양도”도 “실시”의 개념에 포함되는 것이고, “기술이전”에 대해 정의하고 있는 '기촉법'에 따르면 “기술이전”은 “양도, 실시권 허락, 기술지도, 공동연구, 합작투자 또는 인수·합병 등의 방법으로 기술이 기술보유자(해당 기술을 처분할 권한이 있는 자를 포함한다)로부터 그 외의 자에게 이전되는 것”을 말하므로 '기촉법'상의 의미(문언적 의미일 것이다)의 “양도”의 방법으로 기술이 기술보유자로부터 그 외의 자에게 이전되는 것은 “기술이전”에 해당하는 것이고 이러한 방법으로 기술이 이전되는 것은 “실시”라고 할 것이다. “양여”의 개념이 문언적 의미의 “양도”와 일치하거나 포함시키거나 또는 일부 일치하는 경우에는(즉, 적어도 서로 배타되는 개념이 아니라면) “양여”에 의해 기술이 이전되는 것이 “실시”이므로, “실시”의 개념이 이러한 이상, “실시” 개념 정의에 이미 무형적 결과물을 양여할 수 있고, 이러한 방법으로 기업에게 실시할 수 있도록 할 수 있다 개념을 내포한다고 해석하는 것이 상당하다. 그럼에도 불구하고 '국연사규정' 제20조제2항 및 동조제5항은 “양여”를 원칙적으로 할 수 없는 것으로 규정하고 있어 상호 모순이 발생한다. 제2항 및 제5항을 따로 두어 소유권은 개발한 연구기관에 있고, 특정한 경우에는 “양여”할 수 있다고 한 점에 비추어 볼 때, 해당 규정은 실시에는 “양여”를 포함하지 않으려고 하는 취지를 갖고 있다고 해석될 수 있다. 그러나 “실시” 개념에 연구결과물의 “양도”가 포함되도록 정의하였음에도 불구하고, “양여”는 할 수 없는 것으로 규정한 것은 “양도”와 “양여”의 개념의 혼란을 차치하고서라도 '소유권등의 이전'을 할 수 있는 것인지 여부에 대한 해석에 논란을 가져올 여지가 있다. 무형의 결과물의 소유권 이전등을 할 수 있는지에 대해 해석의 논란이 있음에도 특정한 경우(각 호에 해당하는 경우)를 제외하고 “양여”할 수 없다는 조항이 따로 있는 점에 비추어 특정한 경우인, 참여기업 또는 실시기업으로부터 기술료를 징수 완료한 경우 외에는 무형적 결과물의 '소유권등의 이전'을 할 수 없다고 봐야할 것으로 사료된다. 그러나 이 경우에, 사실상 국가연구개발사업에 따라 발생된 무형적 결과물은 소유권등을 이전하는 방법으로 실시할 수도 없고, 발명자가 기관을 이전하여 기존 연구결과물과 연속선상에 있는 결과물을 창출하기 때문에 이들을 한 기관에 이전 후 패키징하여 “기술이전”하는 것이 기술이전의 가능성을 높이고 연구개발결과물의 가치를 보다 증가시킬 수 있음에도 불구하고 기관 간 연구결과물의 소유권등을 이전하는 것이 사실상 불가능한 불합리가 존재한다. 특히 정부출연연구기관은 비영리법인이므로 직접 사업화하는 것은 어려우므로 기술료를 연구개발결과물의 소유기관에게 납부할 수도 없어 기술료징수 완료라는 요건을 만족시키기 어렵다. 따라서 정부출연연구기관 간에는 원천적으로 무형적 결과물의 소유권등을 상호 이전할 수 없는 구조라고 볼 수 있다. 이것은 국가가 출연하여 국가연구개발사업 등을 수행할 임무가 부여된 공공기관임에도 불구하고 법인격이 다르다는 이유만으로 서로 간에 지식재산권등의 무형적 결과물의 소유권등을 이전할 수 없어 해당 규정은 기술이전을 촉진하기보다는 오히려 사실상 규제하는 역할을 하게 될 여지가 크다. 한편, 정부출연연구기관의 “기본사업”은 '국연사규정'을 따르지 아니하므로, 정부출연연구기관의 기본사업의 연구결과물은 기관 간에 '소유권등의 이전'이 가능함에도 불구하고 단지 국가연구개발사업의 연구결과물이라는 이유만으로 기관 간에 소유권이전등이 불가능한 것은 크게 다르지 아니한 것을 특별한 사유 없이 차별적으로 규제하는 것이므로 합리적이지 못하다고 생각한다. '국연사규정' 제21조제5항은 연구개발결과물 소유기관의 장 또는 전문기관의 장이 해당 지식재산권을 적정한 기관에 양도할 수 있는 예외 규정을 두고 있기는 하다. 양도가 사실상 금지된 상황에서의 예외사유를 명시하고 있지만 ‘등록된 지식재산권’에 한한다는 점에서 등록되지 않은 지식재산권이나 노하우 등의 경우에 대해서는 여전히 양도할 수 없는 문제가 있고, “기술실시계약이 체결되지 않을 것이라고 판단되는 사유”가 있는 경우에 한해 적정한 기관에 양도할 수 있다는 모호한 기준을 제시하고 있는데, “기술실시계약이 체결되지 않을 것이라는 사유”가 명확히 있는 경우는 매우 드문 경우이고 이를 입증하기도 매우 어려우므로 주관연구기관이나 전문기관이 사실상 양도할 수 있는 경우는 거의 없다고 볼 수 있어, 사문화된 조항으로 남을 가능성이 크다고 생각한다. 한편, 개정된 '국연사규정'은 제21조(연구개발결과의 촉진)제8항과 제9항을 신설하여 제20조 제2항에 따른 자기 소유의 무형적 결과물을 실시하기 위하여 같은 연구개발과제에서 발생한 다른 연구기관 소유의 무형적 결과물의 실시가 필요한 경우 해당 소유기관의 장은 협약에서 정하는 바에 따라 실시를 허락하여야 하고, 중항행정기관의 장이 정하는 기간 이내에 해당 무형적 결과물의 소유기관의 장에게 서면으로 실시 허락을 요청하도록 하였다. 그럼으로써, 특정한 실시를 위하여 필요한 여러 무형적 결과물이 서로 다른 기관에 소유권이 분배되어 있는 경우도 ①자기 소유의 무형적 결과물을 실시하기 위하여 같은 연구개발과제에서 발생한 다른 연구기관의 소유의 무형적 결과물의 실시가 필요한 경우 ②그 내용을 협약에 정하고 ③중앙행정기관의 장이 정하는 기간 내에 서면으로 소유기관의 장에게 요청하는 경우에는 실시기간 및 조건을 협의하여 결정하여 실시할 수 있게 되었다. 따라서 신설된 규정에 따라 특정한 실시를 위해서 특정한 경우에 한하여, 기관 간에 무형적 결과물을 양도, 양수하지 않더라도 위 요건을 만족하면 실시할 수 있다. 그러나 이런 특정한 경우는 매우 예외적인 경우에 해당된다. 왜냐하면 자기소유의 무형적 결과물을 실시하기 위해 같은 연구개발과제에서 발생한 다른 기관 연구기관의 소유의 무형적 결과물이란 발생하기 매우 드문 경우이고, 서면으로 요청하여야 하는 어려움이 존재하며, 협약에 반영되어 있는 경우에 한하고, 특정 기간 동안 행사해야 하는 점 때문에 그러하다. 따라서 해당 규정은 본고에서 지적하고자 하는 기관 간 무형적 결과물의 양도, 양수가 불가하여 발생하는 불합리한 점을 해결하는 조항이라고 보기 어렵다. 물론, 국가연구개발사업의 결과물을 타 기관 또는 기업에 자유롭게 '소유권등의 이전'을 할 수 있게 된다면, 공공재적 성격의 무형적 자산이 특정인 또는 법인에게 독점적으로 주어지게 되는 우려가 제기될 수 있다. 그러나 공공영역의 무형자산을 사적 영역으로 널리 확산시키는 것이 기술이전 및 사업화를 촉진하는 방법이라는 의견도 강하고, 상당한 대가를 받고 '소유권등의 이전'을 하고, 사업화를 원활히 수행할 기관을 적절히 판별해내어 해당 기관에 소유권등을 이전하는 등의 보완책을 세워 양도를 허용 한다면 기술의 이전 및 사업화의 촉진 그리고 궁극적으로 기술기반 부가가치의 창출에 이바지한다는 목표에 오히려 더 가까이 접근할 수 있을 것으로 생각한다.

나. 발명자에 대한 무상양도 규정의 사문화 문제

'국연사규정' 제20조제5항의 단서조항은 연구개발결과물 소유기관이 연구개발결과물에 대한 권리를 포기하는 경우에는 해당 연구개발과제를 수행한 연구책임자에게 무상으로 양여할 수 있다고 하고 있다. 이러한 제도의 취지는 각호의 예외적인 사유가 있는 경우 외에는 연구개발물을 양여(양여의 정의를 적어도 '소유권등의 이전'의 개념으로 보겠다)할 수 없다는 것으로 볼 수 있다. 그러나 어떤 사유로 인해 권리를 포기하는 경우에는 연구개발결과물의 가치(시장 가치)가 사라지게 되는 사회적 손실을 감수해야 한다. 따라서 해당 연구결과물에 대해 가장 잘 이해하고 있고 연구결과물의 원시적인 권리자인 발명자(그 중 연구책임자)에게 무상으로 양여할 수 있게 하게 하여, 해당 결과물이 활용될 수 있는 기회를 다시 주어 연구개발결과물의 활용을 제고하고자 하는 취지가 있는 것으로 보인다. 여기에서 연구개발결과물에 대한 권리를 포기한다는 개념이 무엇인지에 대해 (무형적 결과물에 한하여) 명확히 할 필요가 있다. 첫째로 “권리의 포기”가 무형적 결과물의 소유권(특허의 경우 특허권)에 포함되는 권리 일부의 포기도 포함하는 것인지에 대한 해석이 불분명할 수 있다. 우선의 “양여”의 개념이 무엇인지와 연계된 문제로 “양여”가 소유권(특허의 경우는 특허권) 자체의 이전이라면 권리의 포기는 소유권(특허권)의 포기일 것이다. 포기할 수 있어야 소유권 이전도 할 수 있을 것이기 때문이다. 한편, 양여를 예를 들어 특허의 경우 특허권에 포함되는 실시권(통상실시권, 전용실시권)과 같은 각 개별 권리를 할 수 있는 것이라면, 포기도 실시권 등 각 개별 권리만의 포기도 가능할 것이다. 그러나 “양여”라는 용어의 일반적 개념을 '소유권등의 이전'이라고 볼 수 있다는 점과 기술료 징수를 완료한 경우에만 양여할 수 있다는 조항의 내용으로 비추어볼 때 무형적 결과물에 부수하는 개별권리를 분리하여 포기할 수 있다는 것이 아니라 무형적 결과물의 소유권(또는 특허의 경우는 특허권 자체)의 이전으로 봄이 상당하다고 본다. 둘째로, 무형적 결과물에 대한 권리의 지분포기도 가능한지 논란이 될 수 있다. 그러나 해당 규정의 취지는 포기된 연구개발물에 대해 발명자에게 활용할 기회를 더 주어 발명자의 권리를 제고하고 연구결과물의 활용도를 높이고자 하는 것으로 사료되는데, 굳이 일부 지분을 원 소유자가 유지하여 일정 권한을 행사하게 할 이유가 없을 것이다. 따라서 여기서의 포기는 권리의 전부포기를 의미한다고 새겨야 할 것이다. 한편, 「발명진흥법」 상의 직무발명제도에서도 사용자가 예약승계의 요건을 만족하였음에도 직무발명에 대한 권리를 승계를 포기하는 경우에는 자유발명으로 간주하여 발명자에게 권리를 그대로 귀속시키고 있는데, 이는 발명자에게 원시적으로 귀속되는 발명에 대한 권리를 독점적 권리 행사하여 발명자의 권리를 두텁게 보호하고자 하는 취지라고 봄이 상당하므로 이때의 자유발명이 일정 지분에 대해서만 인정될 수 있다고는 해석되지 아니할 것이다. 이와 같이 직무발명제도에서의 사용자의 직무발명에 대한 권리 포기가 권리의 완전한 포기를 의미하는 것을 유추적용해보면 '국연사규정'에서의 권리 포기만을 굳이 일부권리 포기를 포함하는 의미라고 해석하는 것은 합리적인 해석이라 보기 어렵다고 본다. 셋째로, 연구책임자에게 무상(無償)으로 양여“할 수 있다”고 하여 권리 포기 시 무상으로 양여하는 것은 연구개발물 소유기관의 재량으로 규정되어 있되 양여를 유도하는 다른 장치는 마련되어 있지 아니하다. 따라서 연구개발결과물의 권리를 유지할 비용이 없다는 등의 피치 못할 사정이 발생하여 무형적 결과물에 대한 권리 포기해야만 하는 경우에도 양여를 하여 발명자(연구책임자)가 개인적 수익을 창출하는 경우 양여를 한 기관의 의사결정자에게 문책이 가해질 수 있는 위험부담을 안기보다는 양여를 하지 않고 포기만 할 가능성이 높다고 본다. 결국 해당 무상양여 단서 조항은 법령의 취지가 실현되기 어려운 구조이고, 이를 강제하거나 유도하는 다른 장치가 마련되지 아니하는 한 사실상 사문화된 조항으로 남을 가능성이 크다고 생각한다. 따라서 무상 양여에 따른 면책 또는 인센티브 제도 등의 보완이 이루어져야 해당 조항의 취지에 맞게 불가피하게 연구결과물에 대한 권리를 포기하는 경우에도 해당 권리가 사장되지 않고 발명자(연구책임자)가 활용하여 부가가치 창출할 수 있는 기회를 제공할 수 있을 것이다.

4. 실시에 있어 국내 중소기업 우선 제도 검토

'국연사규정' 제21조제1항은 “참여기업 외의 자와 기술실시계약을 하려는 때에는 국내의 기술실시 능력이 있는 중소기업을 우선적으로 고려하여야 한다”고 규정하고 있다. 이 규정은 국내의 중소기업 육성 및 활성화 취지이기는 하지만 예외가 없이 중소기업을 우선적으로 고려하도록 하고 있으므로 국내 대기업 또는 외국기업을 대상으로 하였더라면 기술이전이 될 수 있었던 무형적 결과물이 국내 중소기업 중 적절한 수요자를 찾을 수 없어 사장되는 불합리한 경우가 발생할 수 있다. 결국 국내 중소기업에는 실시하기 어려운 연구결과물이고 실제로 국내 중소기업이 관심을 갖지 않은 연구결과물이라 하더라도 중소기업을 대상으로 한 형식적인 마케팅을 진행한 후, 실제로는 대기업이나 외국기업과 실시계약을 체결하여 불필요한 거래비용이 발생하는 낭비를 초래하거나 때로는 실기하여 실시계약 체결을 실패할 가능성을 내포하고 있다. 한편, 전 세계 주요 국가들이 파리조약 및 Patent Cooperation Treaty에 가입함으로써 지식재산권은 전 세계적으로 출원·등록이 용이해졌다는 점, 지식재산의 특성 상 인터넷의 발달에 따라 유통 수단이 용이하다는 점과 지식재산권을 둘러싼 국제적 분쟁의 빈번해짐에 따라 그 중요성의 인식이 제고되고 있다는 등의 사유로 인해 지식재산권 시장은 이미 글로벌화 되어 있다. 그리고 미국, EU, 중국 등의 주요 선진국들은 상호간에 경쟁적으로 FTA를 동시다발적으로 체결하여 점차 무역장벽이 사라지고 수출과 수입이 급증하는 탈무역장벽의 시대에 돌입하면서 전 세계의 기업들은 전 세계의 수요자를 대상으로 적극적으로 무형재산을 수출(또는 licensing)하려고 하고 있다. 또한 FTA나 GATT와 같은 다자간 무역협정은 무형적재산의 보호를 강화해 나가고 있고 무형재산에 대한 거래에 대해서도 장벽을 없애고자 하는 추세이다. 이렇듯 지식재산권 시장의 글로벌화에 따라 무형적 결과물에 대한 시장은 국내에 머무는 것이 아니라 이미 전 세계로 확장되었음에도 불구하고 기술의 종류, 분야, 및 가치 등을 고려하지 않은 채, 중소기업에 이전하기 어려운 것이 명백한 연구개발결과물 조차 예외 없이 중소기업에 기술이전 노력을 한 후에야 다른 기업과 실시계약을 시도할 수 있도록 하는 국내 중소기업 우선 제도는 국가연구개발사업의 결과물의 실시대상을 축소시키는 결과를 가져오는 기술이전 및 사업화에 관한 규제로서 작용할 수 있다고 생각한다. 물론 국내 중소기업의 육성 및 지원의 효과, 적대적 NPE에로의 연구결과물의 유출에 따른 국내 기업의 피해의 방지 등의 효과가 있다고 주장할 수 있을 것이나, 이러한 효과는 지식재산권에 대한 제도 및 시장이 이미 국제화되어 있는 현실에서 전 세계를 대상으로 기술실시계약을 체결하여 창출되는 가치를 넘어서는 것이라고 보기는 어려우며. 중소기업의 육성 및 지원은 예외 없이 국내 중소기업을 우선 대상으로 기술 마케팅을 하지 않더라도 선별적으로 실행해도 달성될 수 있는 목표라고 생각한다. 결국 연구결과물의 확산은 지식재산권의 특성 상 국내외를 가리지 않고 전 세계를 대상으로 하는 것이 바람직하다고 본다. 한편, 해외 기업에 의한 특허침해로 인해 해외 기업과 기술실시계약을 먼저 체결해야 되는 경우도 발생할 수 있는데, 이러한 예외적인 상황에 대한 고려가 현재의 '국연사규정'에서는 없는 바. 이러한 예외적인 사안에 대해서는 “국내 우선고려 대상을 완화하는 단서규정의 신설이 필요하다”는 주장도 제기되고 있는 점에서 현행 법령의 정비가 필요하다고 생각한다.

5. WTO체제 내에서의 GATT 위반 가능성 검토

한국의 국가연구개발사업에 대한 기술이전 및 사업화 촉진 법령 및 정책 중 일부는 국내 기업의 지원을 목적으로 하는데 이러한 법령 및 정책이 무역장벽을 없애기 위한 목적으로 1995년 출범한 다자간 무역질서인 WTO 체제에 부합하는지 여부를 검토해 보는 것은 의미 있는 작업일 것이다. 우리나라 R&D정책에 대해서는 이미 WTO 체제가 출범한 이래 GATT의 ‘보조금 및 상계조치 협정’(이하 SCM이라 한다)에의 합치성 여부에 대한 검토 작업이 있어 왔다. 우라나라의 국가 R&D 지원 사업을 크게 (i)기술개발 (ii) 기반조성, (iii) 지역혁신, (iv) 기술이전 및 상담사업 등의 분야로 구분하고 ① 정부 또는 공적 기관의 조치일 것 ② 재정적 기여일 것 ③ 이로 인해 지원조치의 수급자에게 혜택이 부여될 것 ④ 지원조치의 제공이 법률상 또는 사실상으로 어느 기업(군)이나 산업(군)으로 제한되거나 또는 특정 지역 안에 위치한 일정한 기업들로 제한되는 특정성의 요건을 충족하는 R&D사업은 GATT 위반이며, 이를 시정하거나 협정 위반을 예방하기 위한 정책의 운용방안이 제시되기도 하였다. 본고에서는 기술의 이전 및 확산 촉진 정책과 함께 추진되고 있는 기술료의 징수에 있어서의 정부의 혜택 조치가 GATT의 SCM에 위배될 가능성이 있는지에 대해 검토해보고자 한다. ｢과학기술기본법｣ 제11조의4제2항은 연구개발성과를 실시하려는 자의 신청이 있는 때에는 중앙행정기관의 장의 승인을 받아 기술료를 감면하거나 징수기간을 연장할 수 있다고 하고 있고, '국연사규정'은 제22조제5항에서 과학기술기본법에 따른 기술료 감면과 징수기간 연장에 관한 세부 기준은 중앙행정기관의 장이 정한다고 하고 있으며, 미래창조과학부 훈령인 미래창조과학부 소관 과학기술분야 연구개발사업 처리규정(이하 ‘미연사규정’이라 한다) 제38조제7항은 연구개발성과물을 실시하려는 자의 신청과 상관없이 미래창조과학부장관은 기술료감면을 승인할 수 있는 각호의 사유를 두고 있다. 해당 훈령의 조항 또는 해당조항에 근거하여 이루어진 정부의 기술료 감면 조치는 ①정부의 조치임이 명확하고, ②해당 조치로 인해 예정되었던 정부 수입이 줄어드는 것은 재정적 기여라고 볼 수 있고 ③이로 인해 기술료 감면대상의 기술료 추징의무가 감면되어 해당 금액만큼의 혜택이 부여된 것이라 할 수 있다. 이는 GATT의 SCM이 정하는 보조금의 요건 4가지 중 3가지 요건에 부합되는 것이다. 따라서 해당 조치의 제공이 법률상 또는 사실상으로 회원국 관할 안의 어느 기업(군)이나 산업(군)으로 제한되거나 또는 특정 지역 안에 위치한 일정한 기업들로 제한되는 특정성의 요건을 갖추었는지 여부가 해당 협정 위반 여부를 판단하는데 중요한 관건이 된다. 상기 '미연사규정' 제38조제7항의 각호 중 1호의 “일부만 기업화되었다는 점”이나 2호의 “공공성이나 수출입 전략 또는 선도기술로서 지원이 필요하다”라는 요건은 특정 산업이나 기업 또는 지역으로 특정되었다고 보기 어렵다고 생각한다. 그러나 3호의 “공공기관 등 특정분야에 수요가 제한되어 사용되는 경우”와 제4호의 “원자력연구개발기금 부담자가 공동지식재산권 등을 실시할 경우”라는 요건은 특정 산업(군)이나 기업(군) 또는 특정 지역에 위치한 기업들로 제한될 여지가 크고 국가연구개발사업의 참여자가 사실상 국내기관이라는 점을 고려하면 사실상으로 한국의 관할 안의 어느 기업(군)이나 산업(군)으로 제한되거나 또는 특정 지역 안에 위치한 일정한 기업들로 제한되는 특정성의 요건을 갖추었다고 볼 여지가 크다고 본다. 그리고 비록 해당 훈령만으로는 특정성의 요건을 충족시키기 어렵다고 보더라도, '미연사규정' 등 부처별 훈령 또는 '국연사규정'의 근거에 따라 중앙행정기관의 장이 특정성이 인정되는 기술료 감면 조치를 행할 경우, 해당 조치는 SCM에 위배되는 조치가 될 것이므로 기술료 감면 제도의 운영에 있어 상당한 주의가 요구된다고 본다. 기술이전 및 사업화를 촉진하기 위한 법제도와 정책을 추진함에 있어 특히 국내 기업을 지원·보호하고자 하는 제도 및 정책을 추진할 때는 상기에 검토했던 것처럼 GATT SCM 상의 보조금에 해당되지 아니하도록 주의를 요할 필요가 있다. 특히, 기술료 부분에 대한 혜택은 금전적 혜택임이 명확하므로, 특정성이라는 요건에 해당되지 않도록 특별히 유의하여 특정 기업(군)이나 산업(군) 또는 지역에 대한 혜택으로 해석되는 제도나 정책은 삼가야 하고, 관련 제도나 정책을 시행할 때는 사실상의 혜택이 특정 기업(군)이나 산업(군) 또는 지역의 기업 등에 해당 되지 않도록 운영상의 주의를 기울여야 할 것이다.

6. 기술료 배분 시 공제의 범위 문제

개정된 '국연사규정' 제23조 제1항은 연구개발결과물 소유기관이 비영리법인인 경우에는 징수한 기술료 중 정부 출연금 지분의 5퍼센트를 지식재산권의 출원·등록·유지 등에 관한 비용(이하 관리비용이라 한다)으로 우선 사용하거나 적립하여야 하고, 나머지 기술료는 다음 각 호에 따라 사용하여야 한다고 하고 있다. 구 '국연사규정'과 비교하여 기술료 중 정부 출연금 지분의 5퍼센트를 지식재산권 관리비용으로 우선 사용 또는 적립하도록 하여 관리비용의 원활한 확보를 꾀하고 있다. 한편 구 '국연사규정'과 동일하게 각호에 따라 정부출연금 지분의 50퍼센트 이상은 연구개발과제 참여연구원에 대한 보상금, 정부출연금 지분의 10퍼센트 이상은 개발한 기술을 이전하거나 사업화하기 위하여 필요한 경비, 이 금액을 제외한 나머지금액은 연구개발재투자, 기관운영경비, 지식재산 출원·등록·유지 등에 관한 비용 및 기술확산에 기여한 직원 등에 대한 보상금으로 사용할 수 있도록 하고 있다. 그러나 미래창조과학부 훈령인 '미연사규정' 제39조 제1항은 개발한 기술을 이전하거나 사업화하기 위하여 지출한 경비 및 지식재산권 출원·등록·유지 등에 관한 비용을 제외한 금액 중의 50퍼센트 이상만을 연구개발과제 참여연구원에 대한 보상금을 지급하고, 이러한 금액을 제외한 나머지를 연구개발 재투자 등에 사용하게 하고 있는데, 결과적으로 상위법령(대통령령)인 '국연사규정'에서는 전체 기술료의 정부 출연금 지분 중의 50퍼센트 이상을 참여연구원에게 보상금으로 지급하여야 함에도 불구하고, 경비를 제외한 나머지의 50퍼센트를 지급하게 함으로써 상위법령보다 더 적은 금액을 보상할 수 있게 규정하고 있다. 이는 상위 법령의 위임의 범위를 넘어서서 참여연구원 및 '국연사규정' 상의 “기술확산에 기여한 직원 등”의 권리를 제한하고 있는 것이어서 위임의 범위를 넘어서는 범위 내에서 무효라고 봄이 상당하다고 생각한다.

III. 결론

위에서 살펴본 바와 같이, 국가연구개발사업의 연구결과물에 대한 기술이전 및 사업화 또는 실시의 촉진을 위하여 여러 정책이 여러 법령을 통해 여러 규정되고 있으나 기술이전 및 사업화와 관련된 개념의 정의에 있어서, 개념정의가 치밀하지 못하고 또 법령 간 충돌되는 면이 있으며 상위법령과 하위규정 사이에 위임범위를 벗어나는 문제가 있기도 한 것으로 보인다. 한편 특정 정책이 기술이전과 사업화를 규제하기도 하는 반면 기술이전 및 사업화 촉진 정책이 오히려 촉진을 방해하는 요소로 작용하고 있는 경우가 있기도 하다. 이러한 문제점은 원래 법령의 취지와는 다르게 법령간의 체계정비 미흡 및 특정정책의 법적 기술의 문제일 수 있다. 한편, 기술이전 및 사업화를 촉진하는 제도 또는 정책을 수립·시행할 때 지식재산권 등 무형적 결과물의 특성상 국제적인 룰을 따라 국제적 시장에서 거래가 이루어진다는 점을 고려하여 국제적 시각에서 바라볼 필요가 있다고 생각한다. 한편, 국내 중소기업이나 국내 산업을 지원하기 위한 목적으로 기술이전 및 사업화를 촉진하는 경우에는 다자간 및 양자 간 무역협정의 체결에 따른 무역장벽이 사라지고 있는 추세를 고려하여 관련 협정에 위배됨이 없는지를 고려하여야 할 것이다. 최근 '국연사규정'의 개정을 통해 연구개발결과물의 소유 원칙을 합리적으로 변경하고 기술료의 배분에 있어 연구참여자에 대한 보상금을 금액별 차별을 두는 등 합리적인 기술이전 및 사업화 촉진정책이 법령에 반영되고 있어 반갑게 생각한다. 앞으로도 국가연구개발사업에 대한 기술이전·사업화 촉진 정책 및 제도를 시행함에 있어 통일적인 법령 정비를 시행하는 한편 불필요거나 의도치 않게 발생한 규제를 풀어 국가연구개발사업의 결과물이 사회적으로 널리 확산될 수 있는 법체계를 구축해 나갈 필요가 있다.요약문 우리나라는 국가연구개발사업의 결과로 얻어진 성과가 기술이전 되거나 사업화되어 사회로의 확산이 되도록 하기 위한 여러 법령과 제도가 시행하고 있다. ｢특허법｣, ｢과학기술기본법｣, ｢기술의 이전 및 사업화의 촉진에 관한 법률｣, ｢국가연구개발사업의 관리 등에 관한 규정｣(이하 ‘국연사규정’이라 한다) 등의 법령들이 무형적 결과물의 확산 정책에 관련하여 기본적인 원칙을 규정하고 있는데, 해당 법령들은 무형적 결과물에 대한 주요 용어인 “실시”, “기술이전”, “사업화”, “기술료”, “양도” 및 “양여” 등에 대한 개념정의가 치밀하지 못하고, 동일한 용어에 대해서 법령 내에서 또는 법령 간에 상충하는 부분이 있어 해당 법령들의 해석과 적용에 있어 논란의 여지가 있다. 한편, 연방정부의 지원을 통해 발생한 기술 및 특허에 대한 소유권의 귀속을 정부에서 연구기관 및 참여기업 등으로 할 수 있도록 하는 것을 골자로 한 미국의 Bayh-Dole Act가 1980년에 시행된 이래, 우리나라도 ｢과학기술기본법｣ 및 ‘국연사규정’ 등 통해 국가연구개발사업의 무형적 결과물의 소유권 귀속을 연구개발기관 등으로 할 수 있도록 하는 등 연구개발결과물이 민간으로 널리 확산될 수 있도록 노력하고 있다. 그럼에도 불구하고 ‘국연사규정’은 무형적 결과물을 소유한 기관이 해당 결과물을 타 기관으로 양도(또는 양여)하는 것을 제한하고 있어 연구결과물의 사회적 확산에 대해 일정 부분 규제로서 작용하고 있다. 또한 동규정은 무형적 결과물의 소유기관이 해당 결과물에 대한 권리를 포기하는 경우 발명자(연구책임자)에게 양도(또는 양여)할 수 있도록 하고 있으나 그 요건 등의 현실성이 부족하여 해당 조항은 사문화될 수 있다고 생각한다. ‘국연사규정’이 정하고 있는 기술실시계약에 있어서 국내 중소기업 우선 제도는 지식재산권 시장의 글로벌화 시대에 해외 시장으로의 기술실시에 제한을 가하는 것이므로 무형적 결과물의 사회적 확산에 대한 규제로 작용하는 부분이 있다. 한편, 동 규정 및 일부 중앙행정부처의 훈령은 기술료 감면 제도를 두어 사실상의 국내 기관의 지원 정책을 시행하고 있는데, 해당 기술료 감면 제도 및 이에 근거한 정부의 조치은 WTO체제에서의 GATT가 채택한 ‘보조금 및 상계조치 협정’에 위반될 여지가 있으므로 기술료 감면 제도 및 정책을 수립･시행함에 있어 해당 협정에 위배되지 않도록 유의할 필요가 있다. 국가연구개발사업에 대한 기술이전·사업화 촉진 정책 및 제도를 시행함에 있어 통일적인 법령 정비를 시행하는 한편 불필요거나 의도치 않게 발생한 규제를 풀어 국가연구개발사업의 결과물이 사회적으로 널리 확산될 수 있도록 하는 법체계를 구축해 나갈 필요가 있다고 생각한다.

주제어; 국가연구개발사업, 국가연구개발사업의 관리 등에 관한 규정, 기술이전, 사업화, 실시, 기술료, 양도, 중소기업, GATT, SCM

Abstract

Republic of Korea has been enacting several acts and system so that results of National Research and Development Project can be disseminated to society via technology transfer or commercialization. Acts or decrees such as ｢Patent Act｣, ｢Framework Act on Science and Technology｣, ｢Technology Transfer and Commercialization Promotion Act｣, ｢Decree about Management of National Research and Development Project｣(DMNP) which govern policies about dissemination of intangible results of R&D, fail to accurately define the concepts regarding intangibles and terms related to intangibles contradict in definition, which result in conflicts in interpretation and application of the laws. After the initiation of Bayh-Dole in 1980, which enabled R&D institutes and participating companies to take ownership of technology and patent arising from government-funded research, Republic of Korea also has been trying to encourage the dissemination of intangible results from National R&D Project to society by allowing the R&D institutes to take the ownership of intangible results of National R&D Project enacting ｢Framework Act on Science and Technology｣ and DMNP. Nevertheless, DMNP restricts the transfer of the results from the organization that owns them to other entities, which acts as a hindrance to the diffusion of R&D results. Even though DMNP also allows organization to transfer the ownership to the inventor(project manager) when the organization decides to abandon the ownership, the conditions necessary for transfer presented in DMNP is too unrealistic to be legally effective. DMNP enacts the SMEs preferential policy which regulate the organizations to seek domestic SMEs prior to big enterprises or foreign entities when the organization license technology might be a hindrance to disseminating results of national R&D. DMNP and some regulations of governmental ministries which practice policy of royalty reduction for domestic corporations might be measures which could violate the Agreement of Subsidy and Countervailing Measure(SCM) which GATT adopts in the WTO system. Therefore korean government should take good care of measures not to violate the SCM. Korean government need to facilitate the law system that fosters diffusion of results from National R&D Projects by consistently improving regulations and removing restrictions which is unnecessary or occurred unintentionally.

Keyword; National Research and Development Project, Decree about Management of National Research and Development Project, Technology Transfer, Commercialization, working, Royalty, Transfer, SME, GATT, SCM